O horário noturno
urbano é aquele exercido no período entre 22 horas de um dia às 5 horas da
manhã seguinte
Uma
das principais mudanças apresentadas pela Lei 13.467/2017, conhecida como
Reforma Trabalhista, foi a regulamentação da possibilidade de empregados e
empregadores, mediante acordo individual, convenção ou acordo coletivo,
estabelecerem a jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso (jornada
12X36), conforme artigo 59-A, da CLT.
Muito
embora tal modalidade de trabalho já fosse amplamente utilizada antes da
Reforma, inclusive com previsão na Súmula nº 444 do TST desde 2012, sua
aplicação prática após a entrada em vigor das novidades introduzidas pela
Reforma Trabalhista em 13.11.2017, vem gerando dúvidas para muitas empresas,
principalmente no que se refere a inclusão do parágrafo único do artigo 59-A,
que apresentou sensíveis mudanças em relação ao que se aplicava anteriormente,
nos casos em que a jornada é integral ou preponderantemente exercida dentro do
horário noturno.
Isso
porque, conforme artigo 73 e seu §1º da CLT, o horário noturno urbano é aquele
exercido no período entre 22 horas de um dia às 5 horas da manhã seguinte.
Quando a jornada praticada é a noturna, o empregado tem o direito de receber o
adicional noturno de 20% sobre o valor-hora diurna tradicional, além do
valor-hora noturna ser contado a cada 52 minutos e 30 segundos de trabalho. Ou
seja, os 7 minutos e 30 segundos adicionais devem ser pagos proporcionalmente
em regime de hora extra (remunerada com 50% a mais do valor-hora diurna
convencional).
Ainda,
o parágrafo 5º do artigo 73, prevê que caso um empregado tenha uma jornada de
12 horas que comece dentro do horário noturno e se estenda para além das 5
horas da manhã, esta prorrogação de horas também deverá ser considerada como
reduzida (52 minutos e 30 segundos) e ainda paga com acrescimento de 20%, da
mesma forma que as horas trabalhadas dentro do período noturno.
Assim,
antes da Reforma, tal entendimento era ratificado pela Súmula nº 60, inciso II,
e pela Orientação Jurisprudencial (OJ) nº 388 do TST, e aplicado para
empregados que exercessem a jornada de 12x36 integral ou preponderantemente no
período noturno.
Contudo,
a inclusão do parágrafo único do artigo 59-A da CLT reviu essa lógica, no
sentido de prever que a remuneração mensal pactuada pela jornada 12x36 já
abrange a prorrogação do trabalho noturno, quando houver, não se aplicando
assim a esses casos a previsão do parágrafo 5º do artigo 73 da CLT.
Ou
seja, mencionada previsão trouxe a ideia de que o empregado em regime 12x36 não
faria mais jus ao recebimento dos 20% de adicional para as horas trabalhadas
além das 5 da manhã, que também não mais seriam consideradas como reduzidas (52
minutos e 30 segundos do valor-hora diurna).
Como
exemplo, antes da Reforma, se um empregado trabalhasse das 22 horas até às 10
horas da manhã, este teria as últimas 5 horas de sua jornada consideradas como
reduzidas e acrescidas de 20%, assim como as demais. Dentro da nova lógica do
mencionado artigo, isso não mais ocorreria a partir das 5 horas da manhã para o
empregado, posto que essa compensação já seria considerada como parte do seu
salário.
Nesse
cenário, embora os Tribunais do Trabalho reproduzam bastante o entendimento pretérito
acerca do assunto, mesmo após a Reforma Trabalhista, ainda não se tem
identificado muito a sua análise à luz do parágrafo único do artigo 59-A, para
efeito de formação de jurisprudência.
No
âmbito doutrinário, já é possível identificar posições diversificadas acerca do
tema.
A
ilustre professora Vólia Bonfim Cassar[1] e o autor e magistrado André
Cremonesi [2] compartilham da concepção de que o novo dispositivo legal
prevalecerá sobre o entendimento anterior, o que fatalmente revogaria as já
mencionadas previsões do TST relativas ao assunto (Súmulas nº 444 e nº 60,
inciso II, e a OJ nº 388).
Já
doutrinadores como Homero Batista[3] e Maurício Godinho Delgado[4], divergem,
baseando-se na premissa de que a sobrerremuneração do trabalho noturno é
imperativa, resultante da Constituição de 1988 (art. 7º, I, CF), e por isso, o
parágrafo único do artigo 59-A, seria inconstitucional.
A
nosso ver, mesmo que a Constituição preveja como direito do trabalhador a
remuneração do trabalho noturno superior ao diurno, tal premissa não se
configuraria como violada, posto que a remuneração superior do trabalho noturno
continuaria conservada dentro do horário correspondente (22 horas às 5 da
manhã), mesmo para os casos da jornada 12x36.
A
exceção introduzida se refere somente à prorrogação do horário considerado como
noturno para após às 5 da manhã, em casos onde empregado e empregador acordem a
jornada 12x36.
Inclusive,
a possibilidade de acordarem sobre o assunto não se constitui em objeto
ilícito, por interpretação do parágrafo único do artigo 611-B da CLT, também
introduzido pela Reforma.
Assim,
ressalvada a ainda tímida jurisprudência acerca do assunto e a existência de
posicionamentos contrários, fato é que a previsão do parágrafo único do artigo
59-A da CLT é expressa e está em pleno vigor, podendo, se caso mantida na Lei,
representar ao empregador que pratique tal jornada um redimensionamento de sua
folha de pagamento a partir da admissão de novos empregados nesse sistema.
Fonte: Guia dos Contadores
